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面对美国“实体清单”,中国企业如何见招拆招?

2020-07-27 11:53:19

法律界人士指出,对于已被列入“实体清单”的实体,可通过“临时通用许可”与“移除或修订申请”两种途径维权。而对于未被列入“实体清单”的实体,也应防微杜渐,积极进行企业内部梳理和供应链的重新布局,以避免可能的业务风险。

当地时间7月20日,美国商务部工业与安全局(BIS)以所谓人权为借口,将11家中国企业列入实体清单,这是美国商务部第三次以相似理由将中国实体列入实体清单。2019年10月,海康威视等28个中国实体,以及2020年6月,烽火科技等9个中国实体被相继列入实体清单。

所谓实体清单,是美国为维护其国家安全利益而设立的出口管制条例。一旦被列入“实体清单”,其供应链将受到限制,即在未得到许可证前,美国各出口商不得帮助这些名单上的企业获取受出口管制条例管辖的任何物项。

自1997年美国政府推出实体清单制度以来,BIS已多次更新该清单,将累计超过300家注册于中国内地、香港和澳门地区的中国实体及其全球范围内的关联公司加入该清单,其中,仅华为及其关联公司就超过100家。

2019年以后,受到制裁的实体已不单限于高新技术企业,更多的民营企业甚至院校,都因所谓的“违背美国国家安全与外交政策利益”被列入实体清单。

不过,法律界人士认为,被列入实体清单并不意味着该实体今后不能与美国进行任何交易,也不意味着中国或第三国的企业与这些实体进行交易时将面临美国的处罚或其他不利后果。对于已被列入实体清单的实体,可通过“临时通用许可”(Temporary general license)与“移除或修订申请”(Removal or modification requests)两种途径维护利益。

实体清单冲击供应链

实体清单体现了美国出口管制对“最终用户”的管控,通过逐一列明实体的方式对“涉及正在进行或可能损害美国国家安全、外交政策利益”的实体施加额外的监管与控制。

据悉,由美国商务部、国务院、国防部、能源部、财政部的代表共同组成,并由商务部代表作为主席的最终用户审查委员会(ERC)全权负责实体清单的添加、移除或修订。

北京金诚同达(上海)律师事务所合伙人宋鹤年律师在接受《国际金融报》记者采访时表示,被列入实体清单后,受制裁的实体主要是在供应链方面受到限制,其以下采购活动均需获得BIS事先许可:

从美国进口任何商品、技术和软件;

从第三国进口任何美国原产商品、技术或软件;

进口第三国企业的产品,如果该产品中含有美国原产的受管制商品或软件的价值占比超过25%,或者该产品是利用某些美国原产技术或软件直接生产而来或者是利用属于某些美国原产技术或软件的直接产品的工厂或其主要部件生产;

购买中国境内其他企业的产品,如果该产品中含有美国原产的受管制商品或软件的价值占比超过25%,或者利用属于某些美国原产技术或软件的直接产品的工厂或其主要部件生产。

不过,宋鹤年同时指出,将上述结论反向推导可得出,列入实体清单并不意味着该实体今后不能与美国进行任何交易,也不意味着中国或第三国的企业与这些实体进行任何交易都将面临美国的处罚或其他不利后果。例如,列入实体清单的实体或个人的以下活动一般不受限制:从美国进口服务,例如获得贷款、结算、保险等金融服务;向美国出口自身的产品;向第三国企业或中国境内企业销售自身的产品;从第三国企业或者中国境内企业购买前述受管制物项以外的商品、技术或软件。

两种途径可维权

宋鹤年表示,被列入实体清单的实体,仍有措施可实现突围,即通过“临时通用许可”与“移除或修订申请”两种途径维护利益。

事实上,针对被列入清单实体的相应管控措施并非立即生效,BIS颁发的“临时通用许可”为部分被列入实体清单的企业保留了喘息之机。

宋鹤年表示,结合过往的制裁案例,BIS可能会根据拟制裁企业的市场份额、制裁后对社会发展的影响以及企业本身与美国政府部门,尤其是与BIS达成的协议或向BIS作出相关承诺的情况,向拟制裁实体颁发“临时通用许可证”,以允许其在有限范围内继续开展相关业务。

华为便是采用此种方式。自2019年5月15日首次被列入实体清单以来,随后数月时间,其数十家分支机构及关联公司亦相继被列入清单。但在被列入清单仅4天后,即2019年5月20日,BIS便签署了为期90天的临时通用许可证对华为的产品发出有限豁免,美国出口商在临时通用许可证的许可范围内仍可继续向华为出口受EAR管制的部分物品、软件、技术等。随后,BIS又以维护美国境内华为用户实现产品过渡期为由,先后于2019年8月19日、11月18日,2020年2月13日、3月11日、5月13日多次延长临时通用许可证的有效期。目前,该许可仍处于有效期内。

虽然获得临时通用许可,但BIS对于业务的开展仍进行了相当严苛的限制,基本将业务范围限制于日常运营范畴。在临时通用许可的授权范围内,华为仅能开展三大类业务:对现存网络与设备的继续运营、对现存的个人消费者电子设备与客户终端设备的支持、网络安全研究与漏洞披露。同时,出口企业在为上述业务开展进行出口、转出口和转让(境内)前,还需获得接收物项的华为或其关联公司就该笔交易满足临时通用许可规定的认证声明。其中,若出口企业为证明其交易属于“对现存网络与设备的继续运营”,还需出具华为与第三方(例如电信服务提供商)之间于当地时间2019年5月16日前签署的有法律效力的协议以证明其正当性。

值得注意的是,BIS对“临时通用许可”拥有较大的自由裁量权。在BIS于2016年3月24日向中兴通讯(ZTE)决定给予“临时通用许可”的《联邦纪事》中,BIS提到,其依据ZTE的请求以及其对美国政府具有法律效力的承诺,向ZTE出具“临时通用许可”。可见,积极与美国政府部门,尤其是BIS进行沟通与交流,并根据企业境况达成约定,是BIS颁布“临时通用许可”的条件之一。

而BIS于2019年11月18日延长华为临时通用许可的声明中表示,“临时通用许可扩展将使运营商能够继续为美国某些最偏远地区的客户提供服务,否则这些客户将处于黑暗之中”,“商务部将继续严格监控敏感技术的出口,以确保威胁我们国家安全的人不会利用我们的创新”。从该表态来看,“临时通用许可”与其说是对企业的一种救济,更像是BIS为避免休克疗法为社会带来过多负面影响而采取的“软着陆”措施。华为在美国的巨大体量与市场份额也可能是其获得“临时通用许可”并得以不断延续的原因之一,即美国市场可能仍无法在短时间内失去华为这一重要电信供应商。

当然,实体清单内的实体亦可提交移出实体清单的申请。宋鹤年介绍称,实际操作中,受制裁实体在提交申请材料之前,通常先进行内部调查,以准确把握本实体所开展的可能导致被列入实体清单的业务活动的范围和规模以及调整业务活动的可能性,在此基础上制定合适的策略。受制裁实体通常还会考虑聘请专业的第三方机构进行全面的审计,并将审计报告作为申请材料的重要组成部分。

这种方式也有先例可循。烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司此前曾经披露,其子公司杰瑞国际(香港)有限公司(“杰瑞国际”)于2016年3月21日被BIS以2014年10月至2016年3月期间违反出口管制相关法律法规为由,列入实体清单。

杰瑞国际于2018年10月10日与2018年12月12日分别披露与美国财政部外国资产控制办公室(OFAC)、BIS达成和解协议,由杰瑞国际分别向OFAC支付2774972美元民事罚款并作出承诺,向BIS支付60万美元民事罚款并接受5年观察期。之后,OFAC依约将豁免并永久免除杰瑞国际因OFAC行使职权与明显违规相关的所有民事责任,而BIS将依约发起清单移除程序。当地时间2019年8月14日,BIS发布的《联邦纪事》中表明,将杰瑞国际从实体清单中移除。

应尽早自查 分散供应链风险

对于未被列入实体清单的实体,尽管尚不需要采取任何救济措施,但积极地进行企业内部梳理和供应链的重新布局对避免可能的业务风险显得至关重要。

宋鹤年认为,受制裁实体本身具有企业所处行业、企业产业链所处地域、企业合作项目存在一定敏感性的特性。基于此,为尽早发现问题并且规避制裁风险,企业可以从下列角度进行自我审查:

一、企业自身及供应链中供应商的劳务合规情况,包括但不限于合法签订劳动合同并且执行标准高于法律规定的劳动待遇,以及每日劳动工时限制、雇佣员工均达法定年龄、对各族裔员工给予相同薪资待遇、福利待遇等方面。

二、企业自身及供应链中供应商的业务领域,包括但不限于企业及其供应商与军工生产企业的业务往来、与军工生产类企业有科研交流的高校的委托研发关系,尤其是与我国航空航天、尖端国防、先进集成电路领域相关企业的合作及交流等。

三、企业自身及供应链中供应商的采购物项及其来源。例如企业及其供应商采购物项是否属于EAR项下的管辖范围,是否属于制裁敏感类行业的精密元器件,采购原材料是否来源于敏感的国家、地区,又可否在除美国之外的第三国找到替代供给源等。

四、企业自身及供应链中供应商的出口流向。若企业及其供应商的产品部分向列于美国实体清单上的一些国家或地区(例如伊朗、朝鲜、叙利亚)受制裁实体出口,则上述行为存在着被BIS认定为协助向受制裁实体转出口物项的风险。

宋鹤年认为,若企业的上述多项指标处于接近EAR认定不合规的边界,则应当尽快对本企业的现有供应链进行分析,梳理生产经营所用到的商品、技术和软件,筛查哪些要素是美国原产物项或属于受EAR管辖的物项,在此基础上从第三国寻找新的供应商,且在研发新产品时应尽量采用不受EAR管辖的物项作为元器件,以规避供应链被切断的风险。

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